Collectif du 31 Mai

Mise à jour juin 2012: Le mode d’emploi du Changement de Statut

FAQ juridique:

« Comment se passe le changement de statut ?»

Le dossier est examiné d’une part par la Préfecture, d’autre part par la DIRECCTE. Cette dernière étudiera particulièrement les besoins de recrutement dans l’emploi considéré, la situation du marché de l’emploi, la cohérence entre le contrat de travail proposé et les conditions de rémunération d’emplois équivalents. La DIRECCTE donne ou non l’autorisation de travail demandée, en apposant un visa sur le formulaire Cerfa fourni dans le dossier. 

L’étranger recevra la réponse de la DIRECCTE, de même que la préfecture, mais la décision de la DIRECCTE ne lie pas la préfecture, qui reste libre, même en cas de décision favorable  d’accorder ou de refuser l’étranger au séjour.

NB : Le délai de recours contre une décision négative de la DIRECCTE est de deux mois, il ne faut pas attendre la décision de la préfecture pour former un recours contre la décision de la DIRECCTE, parce que entre les deux décisions peuvent s’écouler plus de deux mois, et il sera alors trop tard pour agir contre le refus de la DIRECCTE

Si l’autorisation de travail est accordée, et que la préfecture à son tour décide de répondre favorablement à la demande d’admission au séjour, elle convoquera l’intéressé pour lui délivrer son titre de séjour. Si au contraire, et quelque soit la décision de la DIRECCTE, elle s’y refuse, elle doit le notifier par écrit au demandeur, en lui indiquant les voies de recours contre sa décision.

La durée de l’instruction du dossier n’est pas précisée par un texte particulier.

Le refus de changement de statut ou de tout titre de séjour est généralement assorti d’une « OQTF » (obligation de quitter le territoire français) dans un délai de 30 jours. L’étranger dispose alors d’un délai d’un mois pour déposer un recours devant le tribunal administratif (recours contentieux)  contre la décision de refus de séjour et la mesure d’éloignement.

ATTENTION : Ce délai ne peut en aucun cas être prolongé par un recours gracieux ou hiérarchique.

CONSEILS : gardez toutes les preuves écrites des démarches entreprises, toute communication avec les administrations doit se faire par écrit, par lettre recommandée avec AR.

« Quels sont les critères étudiés par la Direccte pour délivrer une autorisation de travail dans le cadre d’un changement de statut ? »

1- La situation de l’emploi : 

Deux méthodes cumulatives d’évaluation de ce critère sont prévues. Il s’agit d’une part de l’analyse statistique de la situation de l’emploi concernant le métier pour lequel l’autorisation est sollicitée. D’autre part la Direccte va étudier les recherches déjà accomplies par l’employer pour recruter un candidat sur le marché du travail.

2- Les qualification professionnelles du demandeur et l’adéquation avec le poste offert

3- Le respect du droit du travail et du droit de la protection sociale par l’employeur

4- Pour les professions réglementées, le respect des conditions de leur exercice

5- Les conditions d’emploi et de rémunération qui doivent être celles des autres travailleurs dans la même branche professionnelle

6- Un salaire mensuel brut au moins égal au SMIC mensuel (le travail à temps partiel n’est donc pas exclut)

Que signifie que la situation de l’emploi est non opposable ? En quoi cela peut-il faciliter la procédure de CDS ? Le recruteur est-il obligé dans ce cas de fournir les preuves d’une recherche type « pôle emploi » ?

L’opposabilité de la situation de l’emploi postule la priorité d’embauche des nationaux sur le marché de l’emploi. Cela implique qu’un employeur souhaitant embaucher un travailleur étranger devra apporter la preuve qu’il n’a pas pû, malgré ses recherches, pourvoir le poste proposé en faisant appel à un travailleur francais correspondant au profil recherché, à niveau égal de compétence. Ainsi, s’il entend embaucher un étranger l’employeur doit avoir déposé au préalable une offre d’emploi auprès d’un organisme « concourant au service public de placement » et prouver que les candidats nationaux qui se sont présentés ne remplissaient pas les conditions pour le poste. 

La situation de l’emploi est la condition la plus fréquemment opposée aux étrangers souhaitant travailler en France. Sa non opposabilité peut donc grandement faciliter la  procédure de CDS. L’employeur n’ayant pas à fournir les preuves d’une recherche type pole emploi puisqu’il n’existe plus de priorité d’embauche des nationaux.

Dans le cadre du changement de statut, la situation de l’emploi ne peut être opposée que dans un certain nombre de cas bien définis :

-Les étudiants disposant de l’APS de 6 mois décrite supra

-Les étudiants originaires de pays ayant signé avec la France un accord bilatéral relatif aux flux migratoires ou aux échanges de jeunes professionnels. Ces accords prévoient généralement des listes de métier « en tension »

Vous trouverez ici la liste de ces accords :

http://www.immigration-professionnelle.gouv.fr/acteurs-%C3%A9conomiques/v%C3%A9rifier-la-faisabilit%C3%A9/embaucher-hors-ue

-Pour les métiers dits « en tension », caractérisés par des difficultés de recrutement, fixés au niveau national par décret et pour lesquels la situation de l’emploi n’est pas opposable. Attention : les listes de métiers en tension fixées par décret ne sont pas applicables aux étudiants dépendant de régimes bilatéraux.

Par ailleurs, l’examen de la situation de l’emploi peut être assoupli, notamment dans les cas suivants : 

- « cadre dirigeant ou de haut niveau » (salaire mensuel brut supérieur à 5000 euros)

- compétences spécifiques utile à la France : professions de santé, artistes… 

« On m’a parlé d’un régime plus favorable pour les étudiants titulaires d’un master 2, qu’en est-il ? Qu’est ce que l’APS ? »

En effet, les étudiants titulaires d’un master 2 peuvent bénéficier d’une procédure dérogatoire (article R. 311-35 du Ceseda) plus favorable et ce à deux titres.

D’une part, l’étudiant qui souhaite rester en France, mais qui n’a pas encore trouvé d’offre d’emploi, peut se voir délivrer une autorisation provisoire de séjour (APS) d’une durée de six mois (non renouvelable) , en vue de chercher et le cas échéant exercer un emploi (en relation avec sa formation et assorti d’une rémunération au moins égale à 1,5 Smic mensuel à temps plein). La prolongation de son séjour au delà de l’expiration de son titre « étudiant » sous couvert d’une APS est donc possible, évitant le basculement en situation irrégulière. 

ATTENTION : pour être recevable la demande d’APS doit être présentée « au plus tard quatre mois avant l’expiration du titre ».

D’autre part, la situation de l’emploi ne sera pas opposable à l’étudiant pour lui refuser l’autorisation de travail (et donc le changement de statut).

Remarque : la finalité de la réforme qui introduit cette procédure dérogatoire vise à favoriser l’insertion professionnelle en France des étudiants étrangers ayant «  achevé avec succès, dans un établissement d’enseignement supérieur habilité au plan national, un cycle de formation conduisant à un diplôme au moins équivalent au master ». Ainsi, une interprétation logique du texte implique la non opposabilité de la situation de l’emploi, aussi bien pour les titulaires d’un master 2 ayant eu recours à l’APS que pour ceux qui ont pu obtenir une promesse d’embauche dès la fin de leurs études. Une interprétation contraire, telle que proposée par les préfectures, consisterait en effet à pénaliser injustement ces derniers et irait à l’encontre de « l’esprit » de la loi. Il revient aux tribunaux de trancher ce conflit d’interprétation.

« Je n’ai toujours pas reçu de courrier de la préfecture de police. Dois-je considérer qu’en l’absence d’une réponse dans un délai de 2 mois, le refus est tacite ? »

En droit administratif, dans l’hypothèse où l’administration ne répond pas, le délai de droit commun pour un « refus implicite » est de 2 mois. En revanche, dans le cadre des demandes de titres de séjour, le délai pour un « refus implicite » de la préfecture est de 4 mois. C’est à dire qu’à partir de cette date seulement :

• on pourra écrire un courrier à la Préfecture pour réclamer les motifs du refus 
• il sera possible de  contester la décision (dans un délai de 2 mois)

Exemple : demande de changement de statut le 05/06/2011 => pas de réponse dans l’intervalle de temps, refus implicite 05/10/2011 => délai de recours jusqu’au 05/12/2010 

« Mon titre de séjour expire dans quelques jours et la préfecture de police n’a pas encore répondu à ma demande de CDS. Ai-je le droit de demander un récépissé? »

Dans l’attente de la réponse de la préfecture, avoir un récépissé (titre de séjour provisoire)  durant cette période est un droit. 

En vertu de l’article R. 311-4 du CESEDA « Il est remis à tout étranger admis à souscrire une demande de première délivrance ou de renouvellement de titre de séjour un récépissé qui autorise la présence de l’intéressé sur le territoire pour la durée qu’il précise. Ce récépissé est revêtu de la signature de l’agent compétent ainsi que du timbre du service chargé, en vertu de l’article R. 311-10, de l’instruction de la demande. »

Vous pouvez demander un récépissé à la préfecture de police en vous munissant de l’accusé de réception de votre dossier de demande de CDS qui permettra d’attester qu’un dossier est en cours de traitement (si votre recruteur s’est chargé de l’envoi de la demande de CDS par courrier à la préfecture, il dispose de cet accusé et pourra vous le remettre). 

En pratique, certaines préfectures refusent de délivrer des récépissés ou ne les délivrent pas le jour même. La préfecture vous donnera une date de rendez-vous à laquelle vous pourrez vous présenter à la préfecture de police pour retirer le récépissé imprimé. Quoiqu’il en soit une convocation à la préfecture vous couvre durant la période de traitement de votre dossier.

« L’entreprise qui a signé ma promesse d’embauche a constitué le dossier de demande de CDS sans que je puisse avoir une visibilité sur les documents qui ont été envoyés (attestation pôle emploi, lettre de motivation du recruteur, intitulé du poste renseigné sur le formulaire CERFA…). Que me conseillez-vous de faire si mon dossier n’a pas encore été traité par la DIRECCTE ? »

De nombreuses entreprises très réputées connaissent aujourd’hui un fort taux de refus des dossiers de CDS qu’elles envoyent, suite au durcissement des procédures conséquent à la circulaire du 31 mai.  Mais cette tendance s’explique aussi par une demande souvent mal documentée par l’employeur qui n’est pas habitué à voir ses dossiers rejetés pour des postes fortement rémunérés et des candidats très qualifiés. La circulaire n’a pas vocation à modifier la loi mais appelle à vérifier que tous les critères sont bien remplis pour l’acceptation du dossier.

L’insuffisance des justificatifs fournis dans le dossier par les entreprises recruteuses est à l’origine de la plupart des motifs de refus : intitulé du poste trop vague (ex : « Consultant ») et ne renvoyant pas à une ligne de métier en tension, lettre de motivation du recruteur impersonnelle (souvent éditées de manière automatique dans les grandes entreprises) qui ne justifient pas suffisamment pourquoi le candidat a été retenu, absence de documents justifiant qu’une session de recrutement a bien été organisée par le recruteur (diffusion de l’annonce sur pôle emploi ou des sites de recrutement, cv des candidats non retenus…).

Si votre dossier n’a PAS encore été traité par la DIRECCTE, vous disposez toujours de la possibilité de compléter votre dossier en vous rendant à la DIRECCTE avec les documents à apporter à votre dossier : il s’agit de la procédure de COMPLEMENT DE DOSSIER. 

Notre conseil : demandez à votre entreprise de vous remettre la photocopie du dossier de demande de CDS qui a été envoyée par leurs avocats en interne. Vous pourrez ainsi identifier  les points faibles du dossier et procéder aux modifications et compléments à fournir pour éviter l’ensemble des motifs de refus qui pourraient vous être opposés. 

Quelques exemples :

1) Votre entreprise a renseigné votre poste comme étant celui de « Consultant » => vous pouvez lui apporter des détails sur la filière précise de consulting dans laquelle vous devez exercer, qui peut être sur la liste des métiers en tension
2)  Votre entreprise n’avait pas fourni les preuves suffisantes qui permettaient d’attester qu’un travail suffisant de recherche de candidats avait été mené : vous pourrez constituer avec l’entreprise l’ensemble des documents qui permettront de revenir sur ce motif de refus (bilan des entretiens passés avec les autres candidats, cv des candidats rejetés, lettre de motivation personnalisée de l’embaucheur qui justifie son choix par rapport aux autres candidats au poste…)

« Je viens d’apprendre que ma demande de CDS a été rejetée. Quelles actions dois-je engager en premier lieu ? Dans quels délais ? »

Vous disposez d’un délai de 2 mois pour contester une décision de l’administration. Dans l’hypothèse du CDS, deux types de décisions peuvent faire l’objet d’un recours : celle de la Direccte et celle de la préfecture. 

NB : les recours gracieux et hiérarchiques ne sont pas un préalable nécessaire, ni ne suspendent pas le délais (2 mois) pour procéder à un recours contentieux (devant un tribunal). De plus, veuillez noter qu’en pratique et à moins que la décision ne soit entachée d’une irrégularité flagrante, les recours administratifs sont rarement étudiés et ont donc peu de chance d’aboutir.

Les recours : 

• Le recours gracieux s’adresse à l’administration auteur de la décision, soit l’agent qui a statué sur votre dossier. Ce type de recours, peut vous permettre d’apporter à l’agent qui a statué l’ensemble des informations complémentaires appréciables qui lui permettront de revenir sur les motifs du refus annoncé et de re-statuer sur votre cas. 

• Le recours hiérarchique s’adresse à l’autorité supérieure de l’auteur de la décision, (ministère du travail pour la Direccte, ministère de l’intérieur pour la préfecture). 

Une lettre de soutien à votre demande signée par un directeur d’école/université reconnue, un professeur ou encore par un responsable de la CGE/CPU et fournie à l’agent de la DIRECCTE au moment du recours gracieux peut éventuellement appuyer vos démarches dans le cadre d’un recours gracieux ou hiérarchiques.

• Le recours contentieux désigne un recours devant les tribunaux administratifs. Le juge saisit pourra annuler ou valider l’acte administratif contesté, mais également le réformer (modifier) ou lui en substituer un nouveau. 

NB : Si la décision contestée est assortie d’une OQTF les tribunaux sont censés statuer dans un délai de 3 mois. Ce type de recours est « suspensif », c’est à dire que l’OQTF est « mise en attente » le temps que le juge rende sa décision. Sinon les délais sont plus longs, il faudra compter environ 8 mois.

« Quelle différence avec le recours hiérarchique ?»

Le recours hierarchique s’adresse à l’autorité supérieure de l’auteur de la décision : au Ministère du travail pour la décision de la DIRRECTE, et au Ministère de l’intérieur pour ce qui est de la décision de la Préfecture.

Dans les deux cas, le recours doit être envoyé par lettre recommandée avec accusé de réception, que vous devez conserver. 

En pratique, le ministère est inondé de ce type de recours et ne prend pas le temps de considérer tous les recours hiérarchique dans ce délai, ce qui donne à ce type de recours très peu de chances d’aboutir pour un recours isolé. Néanmoins, ce type de recours peut avoir une utilité et des chances d’aboutir dans le cadre d’une action groupée qui peut peser : en regroupant les dossiers (envoi des dossiers de recours de manière groupée par une équipe d’avocats dédiés idéalement), et avec l’appui de soutiens (pression politique, présidents d’universités, regroupement de grandes écoles, lettre de soutien accompagnant les demandes de la part des directeurs de grandes écoles et de la CGE ou de la CPU pour les universités…). Dans le cas où ces recours sont appuyés par des soutiens de ce type , il est plus probable que le ministère considère les recours et y apporte une réponse.. Néanmoins, pour ne pas prendre de risques, vous pouvez engager parallèlement le recours contentieux.

Pour donner aux recours hiérarchiques toutes les chances d’aboutir, nous travaillons aujourd’hui dans le sens d’une centralisation de ces recours et nous travaillons avec la CGE/CPU en profitant de l’effet de « masse ». 

Une absence de réponse dans un délai de deux mois correspond à un refus implicite du ministère. Ce refus implicite peut faire l’objet d’un recours devant le tribunal administratif  sans conditions de délais. Il est conseillé dans ce cadre  de demander par écrit à la préfecture les motifs du refus, par lettre avec accusé de réception ; celle-ci est tenue des les communiquer dans un délai de un mois.

« Quels sont en pratique les délais d’instruction des dossiers pour un recours devant un juge administratif ? »

Il faut ici une fois de plus distinguer la décision portant sur le droit au séjour (Préfecture) et la décision portant sur le droit au travail (Direccte)

Concernant la première, les délais sont les délais de droit commun devant la juridiction administrative, soit entre 6 mois et un an avant que l’affaire ne soit audiencée ; ce délai peut varier suivant les régions et le degré d’encombrement des tribunaux.

Concernant la décision portant sur le droit au séjour, si celle-ci est accompagnée d’un OQTF, les délais prévus par le CESEDA sont de 3 mois ; une fois de plus, ce délai peut varier de quelques mois ou quelques semaines selon le degré d’encombrement des tribunaux.

NB : Dans les deux cas, il est possible d’entreprendre une mesure d’urgence (référé-suspension) pour suspendre la décision et ses effets.

 Deux conditions sont à remplir pour pouvoir entamer ce type de procédure : l’urgence, d’une part (par exemple, la situation financière de l’étudiant, ou l’impossibilité de continuer à travailler) et l’existence d’un doute sur la légalité de la décision attaquée d’autre part. Le doute sur la légalité de la décision s’entend d’une erreur grossière de l’administration ( par exemple, on vous a opposé la situation de l’emploi alors que vous êtes titulaire de l’APS de 6 mois). Il est fortement conseillé de consulter un professionnel du droit (avocat…) ou une association afin d’évaluer les chances de réussite de la procédure avant de l’entamer.

Pour ce qui est de la décision qui vous refuse le séjour en France, qui suit chronologiquement la décision de refus de la DIRRECTE, l’urgence est présumée. Si le juge décide de suspendre la décision, vous serez mis en possession d’une autorisation provisoire de séjour. 

« Durant la procédure de recours contentieux peut on demander un titre de séjour afin de couvrir cette période? Que peut-il arriver en cas de contrôle en l’absence de titre de séjour pour l’étudiant en attente d’une réponse pour le recours ? »

Le recours contre la décision de refus de la DIRRECTE n’est pas suspensif ; il ne vous permet pas de séjourner légalement en France.
Dans le cas où vous êtes titulaire de l’APS de 6 mois et que vous n’êtes pas en mesure de déposer un dossier de CDS, vous n’avez aucun moyen de séjourner légalement en France une fois la date de validité de celle-ci expirée tant que la décision de la préfecture n’est pas intervenue.

Une fois que la préfecture aura statué sur votre droit au séjour, vous pouvez engager un recours contre celle-ci . Si celle-ci est accompagnée d’un OQTF, le recours  sera suspensif de la décision. 

En effet, l’administration ne peut pas procéder à l’éloignement du territoire si l’audience du recours administratif n’a pas encore été tenue.

Néanmoins, ce recours ne vous donne pas droit à un titre de séjour et un  contrôle d’identité peut vous conduire à un placement en Centre de Rétention Administrative (C.R.A). Dans ce cas, une audience d’urgence a lieu dans les 72H afin de statuer sur votre recours et vous accorder ou non le droit au séjour.

Il est également possible d’intenter une procédure de référé-suspension pour suspendre les effets de la décision de refus, comme indiqué supra.

« L’entreprise a-t-elle le droit de revenir sur la promesse d’embauche une fois la demande de CDS refusée ? »

Oui, elle en a le droit dans la mesure où une condition implicite à la validité de la promesse d’embauche est la légalité de l’embauche qui n’est pas remplie dans le cas où l’on vous a refusé le droit de travailler en France. Néanmoins, en pratique, de nombreuses entreprises ne se désolidarisent pas du candidat en recours et peut maintiennent leur promesse d’embauche. Vous pouvez en discuter avec votre entreprise avant de vous engager dans une procédure de recours. 

« Peut-on déposer une demande de CDS et lancer une procédure de renouvellement de titre de séjour étudiant simultanément ? Que se passe t-il en cas de refus du CDS ? »

 

Il est non seulement possible mais conseillé de déposer de manière simultanée une demande de changement de statut et une demande de renouvellement de titre “étudiant” à titre subsidiaire.

La demande doit être réalisée par écrit au moment du rendez-vous à la préfecture, en joignant à votre dossier une lettre expliquant votre situation : vous indiquez que vous demandez un changement de statut et, à titre subsidiaire, le renouvellement de votre titre de séjour “étudiant” en cas de refus de changement de statut de la part de la DIRECCTE. Toutefois, le renouvellement du titre “étudiant” sera subordonné aux conditions habituelles de “réel et sérieux des études” : il est donc vivement conseillé de s’inscrire dans un master complémentaire à votre formation initiale (ou éventuellement dune formation en langues) et de justifier dans votre lettre de la cohérence de votre choix au regard de votre scolarité antérieure et de votre projet professionnelle.

En cas de refus de changement de statut, la préfecture est tenue de vous délivrer un titre de séjour “étudiant” si vous apportez la preuve que vous en avez fait la demande. 

De même, si vous avez des attaches familiales en France (Pacs, enfants, mariage, vie commune…) il est fortement conseillé de l’indiquer dans votre lettre. En effet, si vous pouvez y prétendre et que vous avez porté à la connaissance de la préfecture les éléments de votre vie familiale en France elle sera obligée de vous délivrer un titre de séjour correspondant.

Une copie de cette lettre doit être envoyée à la préfecture en RAR afin d’avoir une preuve ultérieure que ces éléments ont été portés à la connaissance de l’administration.

« Pour un diplômé de niveau M2 : Est-il possible de renouveler son titre de séjour étudiant avec une inscription en Master et demander quelques mois plus tard un CDS en abandonnant ainsi le Master en cours d’année scolaire sans l’avoir validé et sans attendre la fin de l’année scolaire ? »

Oui, dès lors que l’on justifie de la cohérence de cette nouvelle inscription dans le cadre de son cursus, on peut demander un renouvellement de titre pour s’inscrire à un nouveau M2.

Par ailleurs, il est tout à fait possible d’engager la procédure de changement de statut sans avoir validé son master.

« On m’a refusé le dépôt de mon dossier de demande de CDS sous prétexte que mon titre expire dans moins d’un mois or ce délai n’est pas légal. Que faire? » 

 

L’Article R 311-2 4° du CESEDA relatif aux demandes de titre de séjour dispose :

« La demande est présentée par l’intéressé dans les deux mois de son entrée en France. S’il y séjournait déjà, il présente sa demande : […] 4º Soit dans le courant des deux derniers mois précédant l’expiration de la carte de séjour dont il est titulaire, sauf s’il est titulaire du statut de résident de longue durée-CE accordé par la France en application de l’article L. 314-8. »

Cela signifie donc qu’une demande de changement de statut peut être déposée jusqu’au dernier jour de validité de votre titre.

Ainsi, la demande de changement de statut peut être déposée à tout moment, la seule condition pour introduire sa demande est d’avoir un titre de séjour étudiant en cours de validité.

En cas de refus de ce type, il est conseillé de se faire accompagner par une ou plusieurs personnes qui rédigeront une attestation sur l’honneur attestant du refus illégal d’enregistrement dont vous avez été l’objet. Il est également conseillé d’écrire au préfet (RAR) en expliquant que vous avez été victime d’une pratique illégale et en demandant à celui-ci de procéder à l’enregistrement de votre dossier. L’envoi de cette lettre fera partir un délai de refus implicite qui interviendra deux mois après la réception de la lettre par la préfecture.

Il est conseillé, si votre titre expire sous peu, d’entamer sans délai une démarche de référé-suspension (décrite supra) contre le refus d’enregistrement de votre dossier qui vous a été notifié au guichet. La preuve du refus sera matérialisée par les attestations rédigées par les personnes vous ayant accompagnée au guichet.

En raison de la technicité de la procédure, il est conseillé de se faire assister par un professionnel du droit.

Pour comprendre votre situation, vous faire aider dans vos démarches, vous pouvez prendre contact avec les permanences juridiques associatives, vous renseigner auprès de la maison de la justice et du droit ou encore faire appel à des juristes ou avocats spécialisés, notamment dans le cadre de recours contentieux.

http://www.gisti.org/index.php